Neem een eenvoudige zaak in het omgevingsrecht, bijvoorbeeld de verlening van een omgevingsvergunning van een klein bouwwerk, en je zal versteld staan van de hoeveelheid regels die van toepassing zijn, of die je op zijn minst even moet langslopen om te kijken of ze van toepassing zijn. De Omgevingswet, het Besluit bouwwerken leefomgeving, het Besluit kwaliteit leefomgeving, de Omgevingsregeling, het omgevingsplan van de gemeente, de provinciale omgevingsverordening en, niet te vergeten, de gigantische hoeveelheid aan beleid die op die regels is gebaseerd en zogenaamde ‘vaste rechtspraak’. Onlangs bedacht ik dat het er wel heel erg op begint te lijken dat de maatschappij steeds meer wordt ‘geprogrammeerd’. De maatschappelijke werkelijkheid, en de activiteiten daarin, lijken steeds meer te zijn gebaseerd (of ‘toegelaten’) op basis van een onderliggende codering. Alsof die werkelijkheid ‘draait’ op een onderliggend regelprogramma. En dat het gezien de steeds maar toenemende regelverdichting in ieder geval steeds meer die kant op lijkt te gaan.

Bestuursrecht

Met name in het bestuursrecht is sprake van een gigantische regeldichtheid. Dat heeft alles te maken met het legaliteitsbeginsel. Alles wat de overheid doet, moet gebaseerd zijn op de wet. En die wet wordt uitgewerkt in lagere regelgeving en beleid. Intussen is de overheid zichtbaar op steeds meer terreinen in de maatschappij. De bestuursrechtelijke regelgeving dringt dan ook door tot in de haarvaten van de maatschappij.

Die bestuursrechtelijke regelgeving kent nauwelijks open normen. Er zijn natuurlijk de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, maar die zijn tegenwoordig nog nauwelijks ‘open’ te noemen. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft al diverse uitspraken over die beginselen gedaan die van die van het open beginselkarakter ervan weinig heel laten. Bij de toepassing van het vertrouwensbeginsel moet tegenwoordig een drie-stappenplan worden doorlopen, en ook bij het evenredigheidsbeginsel is sprake van zo’n stappenplan (geschiktheid, noodzaak, evenwichtigheid).

Met het verdwijnen van open normen, verdwijnt het zicht op rechtsbeginselen en met name (juridisch-filosofische) overwegingen en intuïties over en in het kader van die beginselen.

Intuïtieve rechtvaardigheid

Bestuursrechtelijke rechtspleging is dan ook vooral regeltoepassing. Hetgeen in wezen vergelijkbaar is met het draaien van een programma. Je voert een rechtsvraag in, en aan de andere kant van het programma volgt een uitkomst. Sterker, daarvan is tegenwoordig in de praktijk al sprake. Zie het DSO (Digitaal Stelsel Omgevingswet).

Hier kleeft natuurlijk een groot gevaar aan. Net zoals voor andere digitale sectoren geldt, geldt ook met betrekking tot deze neiging tot wat ik maar noem ‘de digitalisering van de rechtspleging’ dat het voor een leek onmogelijk is om te controleren wat er gebeurt tussen het stellen van een vraag (de input) en het verkrijgen van het antwoord (de output). Voor de leek is het hele stelsel van de Omgevingswet en alle daaronder hangende lagere regelgeving, beleid en ‘vaste rechtspraak’ net zo ondoorzichtig als een uitdraai van een willekeurig set code van een computerprogramma.

Sterker, dat is ook voor niet-leken het geval. Waar juristen op de universiteit nog enigszins tot nadenken worden gezet over rechtvaardigheid, open normen en het ‘waarom’ van de staatsinrichting, daar verworden zij later in hun carrière tot regeltoepassers. Hetzij door werkdruk, hetzij door een te grote complexiteit, hetzij door een intellectueel tekort of ontbrekende intellectuele wil van andere oorzaak, hetzij een combinatie van dat al, dringt de jurist niet meer door tot de laag onder de regels, de laag van het ‘waarom’ van die regels, de ‘filosofische’ laag van de rechtvaardigheid en de grondbeginselen, en verwordt hij tot een eenvoudige regeltoepasser. Waarbij degenen onder hen die de meest parate kennis over regels en rechtspraak hebben, worden gezien als de beste en meest talentvolle. En degenen die de “Grote Vragen stellen, de vragen naar de rechtsbasis, de grondbeginselen en de rechtvaardigheid, worden weggezet als ‘filosofen’, ‘hobbyisten’ of erger.

Toeslagenaffaire

In deze constellatie kon dan ook een drama als de Toeslagenaffaire tot ontwikkeling komen. Rechtspleging door regeltoepassers zonder (filosofische) rechtvaardigheidsintuïtie moet wel tot dat soort ongevallen leiden. De moderne rechtspleging laat geen intuïties en Grote Vragen toe. Er wordt geen recht meer toegepast maar veeleer een set regels ‘afgedraaid’ zoals software wordt afgedraaid. En dit zal steeds meer het geval zijn. Er zullen nog vele Toeslagenaffaires volgen, en, wat nog erger is, er zullen vooral op individueel niveau steeds geregelder kleine Toeslagenaffairetjes volgen die het nieuws niet halen; heel veel onrechtvaardigheden op individueel niveau. Net zoals men wel over de steeds meer afnemende privacy zegt, zal de burger moeten wennen aan het verdwijnen van het rechtvaardigheidsbegrip. Privacy en rechtvaardigheid zijn zaken die niet bestaanbaar zijn in een digitale maatschappij.

Vragen en advies

Hebt u vragen over het recht of over conflicten? Neem dan contact met ons op:

Contact

Wij overleggen graag met u, praten graag over de ins and outs van uw situatie en geven u graag advies. Voor een kennismaking of eerste gesprek brengen wij geen kosten in rekening.

Willem Brakenhoff